反向假冒也侵权

□朱军华

案例　2004年3月，季老板投资成立了一家肉制品有限公司，自己出任公司董事长兼总经理。由于肉制品加工所使用的猪肉都是本公司饲养场绿色喂养的生猪，因而所生产加工的香肠肉嫩味香，价廉物美，深受消费者的青睐，常常出现客户排队等货的现象。

　　 去年底，临近春节期间，香肠产品供不应求，甚至一些合同订单都无法及时履行。季老板心急如焚，组织员工加班加点，但由于猪肉货源不足，香肠产品仍有近4吨的缺口。季老板偶然得知邻近的一家私营食品加工厂的香肠产品有较多库存，且产品质量与自己公司的香肠差异不大。于是季老板私下让本公司的一名员工以个人的名义到食品加工厂用现款购买了4吨香肠产品，运回住所，组织工人拆去原有包装，重新灌装到印有肉制品有限公司企业名称、注册商标、合格证的产品包装袋内，卖给了客户。

　　 春节刚过，知道了真实情况的私营食品加工厂的王厂长认为季老板侵犯了本厂的商标专用权和公平竞争权，一纸投诉书将季老板告到了当地工商行政管理局。季老板最终被罚款2万元。

解读　面对工商部门的调查，季老板大声叫屈：我没有假冒别人的名称和商标。我还帮助食品加工厂推销了库压香肠产品，真是“狗咬吕洞宾，不识好人心”！看来好人还是做不得！

　　 针对季老板的叫屈和不解，工商局的执法人员耐心解释：在自己的产品上假冒他人的商标属于通常所指的造假行为，而用别人的产品来充作自己的产品，用自己的牌子去销售他人的产品，则属于反向假冒。虽然肉制品有限公司花钱购买了食品加工厂的香肠，也取得了香肠的所有权，但根据“权利不得滥用”的法定原则，任何权利的行使均不得损害他人的合法权利。食品加工厂虽然卖出了香肠的所有权，但仍享有保持注册商标完整附着于香肠产品上的商标独占使用权。肉制品有限公司擅自剥掉食品加工厂的注册商标，更换成自己的商标后供应给客户，显然妨害了食品加工厂在香肠产品上合法使用其注册商标的权利。
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　　工商局在查明全部事实后认定：肉制品有限公司的行为降低了食品加工厂产品的市场占有率，使消费者和业务客户无法认知食品加工厂的存在，最终妨碍了食品加工厂创建和发展自身品牌的途径。对照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（四）项规定，肉制品有限公司的行为构成反向假冒的违法行为，侵犯了食品加工厂的注册商标专用权，欺骗和误导了消费者。经过履行法定程序后，工商局依照《中华人民共和国商标法》第五十三条规定，书面责令肉制品有限公司立即停止侵权行为，并处罚款2万元。

　　正向假冒是把自己的东西说成是别人的，反向假冒与之正好相反，即把别人生产的东西说成是自己的。

　　反向假冒最早是兰哈姆法第43条a款反不正当竞争条款所禁止的特殊的混淆行为。因为，取下别人的商标换上自己的归根结底是在欺骗消费者。消费者以为是后来贴附商标的所有人在生产该产品或至少控制该产品的生产，但事实上却并非如此，因此仍然可能发生混淆和误认。反向假冒分两种：

　　一种是隐性反向假冒，例如美国第一个反向假冒的案例是PIC's DeSign Corp.v.Sterling Precision Corp，被告在该案中除去了贴附在齿轮上的商标，然后使用了带有“Sterling”字样的盒子发运。纽约南区法院不认为被告违反了兰哈姆商标法第43条当时的规定，因为该条只禁止贴附、适用、附加或使用虚假产源标记，虚假描述或表示，而没有提到“除去”商标，但如果被告在齿轮上换上自己的商标，则将构成侵权。

　　另一种是显性反向假冒，即除去对方的商标，换上自己的商标。这种情况在我国也有发生，在枫叶诉鳄鱼案中，被告新加坡鳄鱼公司授权销售其产品的同益公司将北京服装一厂生产的“枫叶”西裤上的商标撕下来换上“卡帝乐”商标后高价出售该产品，北京服装厂因此起诉了同益公司。法院做出由被告道歉及赔偿的判决。