注册商标犯罪若干问题探析

　　假冒注册商标罪的客体是注册商标专用权和注册商标的使用管理制度。在入世的语境下，随着商标法进一步修订，作为法定犯的假冒注册商标罪也应随之有所变化，其侵害的对象应包括服务商标；而且，我国应该扩大假冒注册商标罪的对象范围，将假冒注册证明商标的具有严重社会危害性的行为定性为犯罪，并应给予驰名商标特殊的刑法保护。

　　随着改革开放的深入进行，受利益的驱动，假冒他人注册商标的违法犯罪活动渐趋增多，尤其是社会主义市场经济体制初建以来，由于市场经济的建立和发展是我国漫长的历史中一项前无古人的宏伟工程，无可资借鉴的经验和教训，导致了立法和执法的滞后，有关商标犯罪的立法和理论缺乏前瞻性。西方市场经济发达国家则有着比较完善的商标刑法保护机制，给我们提供了良好的借鉴素材，而且随着我国加入WTO，遵守世贸组织成员共同的游戏规则成为我国政府的法定义务，怎样在新的历史条件下完善商标立法，特别是作为法制的最后一道防线的刑法保护机制的健全已成为重要的理论课题，

一、有关假冒注册商标罪的客体聚讼

　　对于假冒注册商标罪的客体究竟为何？学界众说纷纭，主要有以下几种观点：第一种观点认为是国家的商标管理制度 [1]（有的称为管理活动[2] 或管理秩序）；第二种观点认为是国家的商标管理制度和他人的注册商标专用权[3]；第三种观点认为是注册商标专用权[4]。

　　我们认为，该罪的客体为复杂客体，即注册商标专用权和注册商标的使用管理制度，上述观点都没有准确反映该罪客体的本质内容：

　　首先，商标管理制度单纯客体论者只注意到假冒注册商标罪破坏了国家对商标的管理制度，而没有透过现象看本质，没有认识到国家为什么规定注册商标的专用制度。商标对于商品的作用就好比人脸之于人的作用，我们知道，人脸是一个人的象征，是人与人相互区别的极为重要的特征，商标也起着这样的作用，甚至表现的更为突出，作为商品经济发展的产物，商标是商品的标志，一个企业商品的代名词，代表着商品的形象和声誉，起着区别相同产品的不同来源的作用，而且就相同产品而言仅有这样一个将它们区别开来的标志；更为重要的是，由于商标必须附着于特定的商品，所以自从商标产生以来，其都是作为一种私有财产受到法律的承认和保护，尤其是进入商品经济、市场经济时代，商标逐渐成为生产经营者进行市场竞争、争夺市场分额、谋取经济利益的重要工具，成为企业非常宝贵的无形资产。对注册商标专用权的侵犯与传统的侵犯财产犯罪，如盗窃罪导致的危害后果在本质上是一致的，只是前者并不是如后者般直接表现为财产的绝对减少，而是一种消极的、相对的减少，是应得利益由于商标犯罪而未得，本质上都是财产的损失。因此世界各国和地区先后颁布专门的商标法律法规，以行政、民事、刑事等手段对商标专用权进行保护，最早的如法国于1857年制定的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》；进入19世纪下半叶，由于国际贸易的发展，商标法律保护逐步走向国际化，《保护工业产权巴黎公约》与关贸总协定《知识产权协议》规定了各缔约国方关于商标保护所共同遵循的最低原则，还有诸如《商标国际注册马德里协定》、《商标注册条约》、《国际注册用商品与服务国际分类尼斯协定》、《建立商标图形国际分类维也纳协定》等国际条约。这其中深层次动因就是商标专用权，它可以给权利人带来巨大的财富，是一种无形财产权。从中我们可以得出如下结论：假冒注册商标犯罪从本质上说是一种对注册商标所有人因注册商标专用权所享有的财产权的侵犯，国家正是由于商标会给权利人带来巨额经济利益，为了维护交易和市场的有序性，维护商标权人的经济利益才设立商标管理制度来予以规范。

　　其次，假冒注册商标罪不仅侵犯了体现为财产权的注册商标专用权，而且侵犯了国家的注册商标使用管理制度，但并非侵犯整个商标管理制度。因为“商标管理制度是指商标行政管理部门为维护社会秩序，保护商标权人的合法权益和消费者的利益，依法对商标注册、商标使用、商标印制等行为所进行的监督、检查、控制、协调、服务等管理活动的总称。”[5] 商标法则规定商标管理制度就是管理有关商标的注册申请、审查核准，注册商标的续展、转让和使用的核准监督以及争议裁定，商标使用的管理和注册商标专有使用权的保护等内容，而注册商标专用权仅是国家商标管理制度中的一项内容而已，仅表现为注册商标的使用管理制度，并不代表商标管理制度的全部。国家商标管理制度论者认为，国家的商标管理制度虽然大致可以概括为“对商标的注册”和“对注册商标的保护”两项基本内容，但并不等同于这两种职权行为，而且这两项制度是一个相互间存在有机联系的整体，不能随意割裂，要实现对注册商标的合理保护，离不开“对商标的注册”这一具有基础意义的制度。这种立论依据是欠妥当的：比如通说认为刑法第158条的虚假注册资本罪的直接客体仅是国家对公司登记的管理制度，而不是泛泛地认为是国家对公司的管理制度，怎么可以用上位概念来代替下位概念呢？再如虚假出资、抽逃出资罪的客体是国家对公司出资的管理制度，而非国家对公司的管理制度。同样，并非所有的违反商标管理法规的行为都由刑法调整，仅是表现为注册商标专用权的注册商标使用管理制度受到刑法保护而成为假冒注册商标罪等商标犯罪的直接客体，更多的违反其他商标管理制度的行为由行政手段、民事手段等非刑法机制调整。

　　再则，注册商标专用权和注册商标的使用管理制度是一个问题的两个方面。注册商标专用权是由于商标管理法规中的商标使用规定而衍生出来的，“知识产权需要由主管机关依法授予或确认而产生，这是由于其客体的非物质性所决定的。”[6]这与有形财产所有权不同，后者根据一定的法律事实即可设定和取得，从而受到法律的确认和保护，并不需要每次由有关国家机关认可或核准。所以我们说盗窃罪侵犯他人的财产所有权，虽然传统财产所有权亦由民事法律中的财产所有权制度来规范，但是我们却不认为盗窃罪侵犯的客体还包括财产所有权制度。同时商标的利益性和财产性则派生出商标的专有使用性，成为国家依法确认注册商标专用权制度的深层次经济根源。前者是从公权角度上得出的，后者是私权立场上分析的必然结论，也正因为如此，我们不能以其中任何一方来替代他方作为直接客体，必须二者兼而有之。

二、服务商标的刑法保护问题探讨

　　所谓服务商标，是指服务性行业所使用的区别标志，即提供服务的人在其向社会公众提供的服务项目上所使用的标志。其适用的对象有：广告与实业、保险与金融、建筑与修理、交通、运输与贮藏、材料处理、教育与娱乐、杂务。其同商品商标一样具有标志属性和无形财产权性质。刑法第213条规定，假冒注册商标罪仅指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。我国刑法对注册服务商标是否予以刑法保护呢？对假冒他人注册的服务商标的行为是否构成犯罪，学界有二种不同看法：否定论者认为，依据刑法第213条规定，注册商品商标才是假冒注册商标罪的对象，把注册服务商标排除在外。[7] 肯定论者则认为，在同一种服务项目上使用与他人注册的服务商标相同的商标，也是假冒他人注册商标的行为，同样可能构成假冒注册商标罪。[8] 我们赞同肯定论的观点，主要理由如下：

1.从商标法和刑法的关系角度分析。假冒注册商标罪是法定犯，又称为行政犯，是指违反行政法规中的禁止性规范，并由行政法规中的刑事罚则（附属刑法的一种）所规定的犯罪。[9] 一般来说，法定犯都是规定在行政、经济法规的刑事罚则中，即该法定犯之行为首先触犯的是国家对该行政、经济法规的规定，但由于该行政、经济法规不能充分保护受法定犯侵害的合法权益，才设立刑事罚则，由刑法来保护。法定犯的犯罪构成要件都是以某个经济、行政法规中的刑事罚则为前提的，并且随着经济、行政法规的修改而有所变更，这一点从假冒注册商标罪的立法演变过程中可以得到进一步的验证。1979年刑法第127条规定：“违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的，对直接责任人员，处……”；1993年2月22日全国人大常委会通过《关于修改商标法的决定》的同时，又通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》以适应对商标法中刑事罚则的修订；1997年刑法又以《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》为基础对商标犯罪作了进一步的完善。

　　通过以上对附属刑法、刑法典和行政、经济法规之间的关系分析，我们知道，在认定假冒注册商标罪时，必须以商标法规的内容为前提，不仅对假冒注册商标罪之犯罪构成要件中的专业术语，诸如商标、相同商标、商品、注册商标等，进行透彻理解和把握，还要依据商标法规中的附属刑事罚则的规范内容及其与商标法规的其他规定的关系来认定，以使刑法中的假冒注册商标罪适应变化性更大的经济、行政法规的修订。由于我国经济、行政法规中的附属刑事罚则的立法模式与刑法典中的分则各罪不同，前者只有罪状的表述而没有法定刑的设置，因此附属刑事罚则的法定刑必须依照刑法的有关规定，而刑法典中该法定犯的犯罪构成要件内容（比如说罪状内容）则应该随经济、行政法规中相应的附属刑事罚则的罪状之修改而变化[10]。否定论者恰恰忽视了这层关系。

2. 1979年刑法规定：“违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的，对直接责任人员，处……”，之前的商标管理条例及1982年的商标法没有包括服务商标，这是由于受当时的社会经济条件限制而没有认识到服务商标的重要性及其与商品商标的同质性，所以立法上未予以明确，理论界也未予以重视。但是1993年2月22日修改的《商标法》则规定了服务商标[11]的内容，就是为了履行《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》的公约义务，依此假冒注册商标罪侵犯的对象就应包括商品商标和服务商标两种：该法第38条第1项规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的是侵犯注册商标专用权行为；第4条规定，本法有关商品商标的规定适用于服务商标，这里“本法有关商品商标的规定”应当是既包括商标法中的行政管理方面的规范，也包括违反有关商品商标的规定所应承担的法律责任条款，当然也涵盖附属刑事罚则——该法第40条第1项之规定（“假冒他人注册商标，构成犯罪的，除赔偿被侵犯人的损失外，依法追究刑事责任”）。

　　有的否定论学者认为1993年商标法中有关假冒注册商标罪的附属刑事罚则的规定“只是一个提示性规定，而没有设置假冒注册商标罪的犯罪构成，没有规定什么是假冒注册商标构成犯罪的行为，要认定假冒注册商标罪的构成要件则必须根据刑法的有关规定。但是刑法中没有把假冒他人注册服务商标行为规定为犯罪”[12]。我们认为，它不仅仅是提示性规定，而是一种立法技术的运用，是为了使刑法与其他部门法相衔接、避免重复规定，该附属刑事法律规范如前所述是作为经济、行政法规的有机组成部分，具有如行政、经济法规相同的法律效力和灵活性强的特点，能够及时因应社会、经济形势变化对刑事立法提出的修订要求，同时又保持刑法典的相对稳定性。如果附属刑事罚则仅仅起提示性的作用，岂不有画蛇添足之嫌，因为即使附属刑事罚则不提示，也无法排除刑法中相应条文的适用。不提示完全可以使条文更加简洁、精炼。

3. 现行商标法是在我国政府加入WTO后修订的，其目的就是为了使商标法的内容与我国政府在WTO有关协定及其附件——《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）中承诺的义务相协调。在知识产权保护方面，TRIPS协议是所有WTO成员在各自立法上必须达到的最低标准[13]。TRIPS第16条规定，注册商标的所有人拥有独占权，有权禁止第三方在交易过程中，未得到他允许在相同或相似的商品或服务上使用与其已获注册商标相同或相似的标志。若在相同的商品或服务上使用了相同的标志，则应推定为存在混同的可能。TRIPS还要求各成员方确立刑事诉讼程序和刑罚对具有商业规模的故意的假冒商标行为给予惩罚。而从TRIPS的有关规定看，对商品商标和服务商标都是给予相同保护的，包括用刑法手段保护。据此，为了履行TRIPS规定的义务，各成员方至少应当在国内法或地区内法律中把未经注册商标所有人的许可，在相同的商品或服务上使用与他人注册商标相同的标记的行为规定为犯罪，并给予与其犯罪行为相适应的监禁和罚金。很难设想，依据WTO有关协定进行修订的商标法会将服务商标排除在刑法保护之外，这不是明显违背中国政府对WTO所作的书面承诺吗？唯一的解释就是，现行商标法第4条第3款（1993年商标法第4条第3款）中“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”的规定也适用于附属刑事罚则的规范内容，即注册服务商标受商标法中的附属刑事罚则的保护，那么注册服务商标受刑法保护也是顺理成章的事了。由此也印证了笔者前文所提出的虽然刑法典中某个法定犯构成要件内容没有变化，但是其却会随着附属刑事罚则中所附属的经济、行政法规中相关规定的修订而有所更新。

　　因此，依现行刑事法律的规定，对假冒注册商标罪作如下表述更为科学：假冒注册商标罪，是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

三、假冒注册商标罪的立法完善

（一）证明商标的刑法保护问题

　　现行商标法第3条规定，注册商标分为商品商标、服务商标和集体商标、证明商标四种。所谓证明商标，是指对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或个人使用于其商品或服务，用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量或其他特定品质的标志。证明商标一般由商会、机关或有关团体申请注册，申请人应对使用该商标的商品或服务有检测能力并负保证责任。使用证明商标须经商标所有人许可，其经营的商品或服务必须达到保证标准，其作用在于提供质量等证明，打开商品的销路，使商品对消费者产生吸引力。比如，国际上流行的纯羊毛标志，欧共体采用的“担保商标”以及ISO9002质量认证标志等都是证明商标。对于证明商标是否受到刑法保护的问题，我们认为证明商标与商品商标是不同的，不能作为假冒注册商标罪侵犯的对象，主要基于如下理由：

　　首先，商标法第3条是将商品商标商品商标、服务商标和集体商标、证明商标四种并列排在一起，依照立法技术和逻辑推断，四者之间没有相互的隶属关系；其次，商品商标是生产经营者在生产、制造、加工、拣选或经销的商品上所使用的商标，其功用是将自然人、法人或其他组织的商品与他人的商品相区别。而证明商标虽然也是用在商品之上，但是其更多的是起证明作用，无区别不同厂家商品的功能，比如说同是羊毛衫厂，只要达到纯羊毛含量和一定的质量要求，依据一定的程序都可以获得国际纯羊毛标志认证机构的纯羊毛标志的使用权。因此证明商标并非商品商标，有关注册商品商标的刑法保护制度并不适用于证明商标，即证明商标并不受我国现行刑法的保护。

　　然而，商品生产者、销售者未经许可，在不符合要求的商品上印制粘贴证明商标的行为在现实生活中屡见不鲜，并且有愈演愈烈的趋势，不仅严重侵犯证明商标注册人的声誉和注册证明商标的专用权，而且侵犯了消费者的合法权益。例如，未经许可，在非羊毛制品或非纯羊毛制品上使用国际纯羊毛标志的行为。假冒注册证明商标的行为与刑法第280条规定的伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪的社会危害性相当，但是由于商标法在修订时并未考虑到假冒注册证明商标行为的社会危害性，未以刑事罚则形式进行保护，这是现行商标法中刑事罚则的立法缺憾。目前对假冒注册证明商标的行为只能依国务院工商行政管理法规进行处理，如果违法所得数额较大，或有其他严重情节，仅承担经济责任或行政责任，这样不利于对该种行为的惩处。我国应借鉴世界其他国家的相关立法经验，比如英国1994年商标法规定，未经注册商标所有人或被许可使用人同意而擅自在相同或相近商品的制造、运输、储存、销售等环节中及在相同或相近的服务上使用与注册商标相同或相近的商标，以致于不公正地利用了注册商标[14]的声誉或对注册商标的声誉显著性造成损害的，即被认为是侵权，情节严重的，均应承担刑事责任。笔者建议，修改假冒注册商标罪的对象范围，将注册证明商标纳入该罪侵犯的对象之中，利用刑法手段来打击日趋严重的假冒他人注册证明商标的行为，以切实维护消费者的合法权益和证明商标注册人的商标专用权。

（二）WTO与驰名商标的刑法保护问题

　　驰名商标一词，最早见于《保护工业产权巴黎公约》，是指在广大公众中享有较高声誉，有较高知名度的商标。驰名商标不仅可以给企业带来源源不断的利润，其本身就是价值巨大的商品，是一种巨额财富，如美国著名的“万宝路”商标1994年估价为330亿美元，“可口可乐”在1995年估价为369亿美元；而且驰名商标数量的多少与一个国家的经济实力成正比，反映该国企业的国际竞争力，尤其在经济全球化日益加深，国际经济竞争日趋激烈的现代，驰名商标的作用越来越大。各国政府和地区无不加大对本国驰名商标的保护力度，除了利用民事、行政、经济等非刑事法律调整外，也开始重视刑法对驰名商标的保护，如1994年英国商标法规定，对于在英国已享有声誉的驰名商标，未经该商标所有人或被许可使用人同意而在非类似的商品或服务上使用相同或近似商标，情节严重的也构成犯罪。

　　与此同时对驰名商标的保护也逐渐走向国际化，在WTO协议的附件TRIPS中就有专门保护驰名商标的规定。TRIPS第16条第3项规定，驰名商标的规定应准用于已注册商标的商品和服务不相似的其他商品和服务，其条件是与这些商品或服务相关的商标的使用应能够表示出这些商品或服务与已注册商标所有者之间的关系，而且已注册商标所有者的利益有可能因这样的使用而受到损害。

　　随着我国融入经济全球化程度的加深和社会主义市场经济的发展完善，我国知名公司、企业参与国际竞争势在必行，为了加大对我国驰名商标的保护，从而增强我国的经济实力，笔者认为应加强对驰名商标的刑法保护力度，而不是仅如现行刑法司法解释一般将假冒注册驰名商标作为假冒注册商标罪的严重情节之一，仅将驰名商标的假冒行为限于同种商品和相同商标上，应当降低刑法保护驰名商标的门槛，即增设一款，规定如下：“未经我国注册驰名商标所有人许可，在相似商品或服务上使用与其注册驰名商标相类似或相同的商标，情节严重的，处一年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。”这样既体现出刑法对驰名商标的特殊保护；又将在非类似商品上使用与其注册驰名商标相类似或相同商标，足以引起误解或有损驰名商标所有人、被许可使用人利益的行为限定在民事违法、行政违法领域中，以体现各种法律制裁手段之间的递进性、刑法的最后手段性和保障性。