定牌加工的商标侵权认定

　　定牌加工俗称贴牌，是指加工方根据约定，为定作方加工使用特定商标的商品并将该商品交付给定作方，定作方根据约定向加工方支付加工费的贸易方式。近年来，定牌加工引发的问题颇多，由于对定牌加工行为加以调整的法律、法规不多，对加工方的行为在不同的部门、不同的地区有不同的认定，即使在一个部门也有争议。当然从各地公开的文件看，似乎认定侵权的较多。然而知识产权理论界的态度却几乎一致，他们认为，定牌加工产品全部出口的行为虽有商标侵权的形式，却无商标侵权的实质，因此不构成侵权。笔者认为，尽管中国在加工贸易中的利润很低，90%的利润都由定作方赚取。但不可否认，定牌加工符合时代发展潮流，因此，在讨论加工方的责任时，不是仅仅考虑其与商标所有权人的利益平衡问题，还涉及国家政策问题。在这个过程中，笔者认为应解决好以下几个问题。

　　一、商标权的地域性问题

　　笔者认为，知识产权保护中特别强调地域性的实质是基于利益的保护。这一点可以从各国对知识产权保护的较大差别及发达国家在国际协调知识产权保护中的态度中清楚地看出，因为在建立国际保护的过程中，作为强国，始终不是致力于消除地域差异性，适度承认他国立法，而是尽力维护制度的差异性，同时迫使其他国家改变自己的制度。

　　定牌加工产品全部出口，如果认定加工方侵权，更多的是强调商标的地域性，是保护商标权人的利益。如果认定不侵权，则更多的是考虑加工方的利益。在这两者的利益较量中，保护谁的利益更有利于国家的利益无疑将成为判断是否侵权的标准。笔者认为，只要不损害商标权人的利益，不违背国家的贸易秩序，在确定加工方的责任时无须过多地以商标权的地域性来突出强调商标权人的利益。

　　二、过错是侵权行为和侵权责任的构成要件

　　过错判断是侵权行为法中的重大问题。当然，在知识产权领域，存在一些特殊问题。因为，不但要解决侵权发生后的补救问题，还应当防止和排除将要发生和正在进行的不法行为。在后一种情况下，法律赋予了权利人一种特别的权利，不问行为主观的故意与过失，也不问损害是否现实发生。

　　在认定过错的问题上，笔者认为，第一，要全面理解过错的含义。过错是一种主观状态，又是受行为人主观意志支配的外在行为，属于客观和主观相结合的一个概念。第二，要搞清判断的标准。对过错的判断以客观标准为主还是主观为主，应当具体问题具体分析。就前述案例情形而言，笔者不同意加工厂虽然在主观上可能审查境外公司对商标所持有的权利，但是仍有义务了解这样的行为是否构成侵权，因此很难说他没有过错，只是其过错程度比较轻的观点。