电视节目名称和标志的保护

　　随着商标等知识产权日益受到社会的重视，新闻媒体包括电视台的商标权保护问题已引起了从中央电视台到地方电视台的重视。然而，在中央电视台等的商标保护实践中，我们也发现电视台等新闻媒体具有某些与其它行业不同的特点，值得探讨。

　　一、电视节目名称和标志的商标使用性质和保护

　　电视台的名称和标志属于服务商标应当确定无疑，如中央电视台的“中央电视台”、“CCTV”及中央电视台的图形标志。然而，其节目名称和标志是否是商标，使用方式是否属于商标的使用就存在不同的看法，如中央电视台的节目“经济半小时”、“焦点访谈”、“东方时空”、“大风车”及其标志是否属于商标等。一种意见认为“经济半小时”等仅仅为中央电视台的一个节目的名称，不能作为商标对待，理由是中央电视台有自己的名称和标志“中央电视台”、“CCTV”和图形。另一种意见则认为，“经济半小时”等节目名称和标志如果符合商标法的规定和商标的条件，则应当视为商标，其使用也视为商标的使用,因为这些名称和标志也可起到识别服务来源的作用。笔者倾向于后一种意见，商标无非是一个将一个当事人提供的商品或者服务与他人提供的商品或者服务相区别的显著标志，因此，要判断某一标志是否视为商标，理论上看它是否符合商标，理论上看它能否起到区别商品或服务来源的作用。按现代商标理论和实践，在一种商品或服务上可以同时使用两个以上的商标来表示商品的来源以及同一来源的不同商品，最典型的如海尔公司的母子商标策略，即在一件电器上，可以用“海尔”商标表示其商品是由海尔公司制造的，还可以用“真悦耳”商标表示这种产品是海尔公司生产的音响商品，“真悦尔”表于这种音响商品是来源于海尔公司的某一种特定商品。笔者认为母子商标策略同样可以用来解释电视节目播放制作等服务，因此，“中央电视台”、“CCTV”及其标志,能标示节目来源于中央电视台，属于母商标，而像“经济半小时”、“焦点访谈”、“大风车”等特定节目的名称和标志，也能表示该节目是由中央电视台提供的某一特定电视节目内容，从而这些标志也起到商标的识别服务来源的作用（这里假设这些名称和标志本身符合商标的条件)。从实际效果来看，“经济半小时”、“焦点访谈”“大风车”等中央电是的具体的节目的名称已经事实上起到了标示服务节目的制作与播放)中央电视台的作用，因为观众或公众以经将这些名称与中央电视台紧密联系在一起，如果有另一家电视台使用这些名称或标志，极有可能会在观众中造成这些电视节目是由中央电视台制作的或者与中央电视台具有某种关系，从而造成服务来源的混淆。

　　与普通商品商标或服务商标的要求类似，并非所有的电视台节目的名称和标志可以作为商标或注册商标，比如直接表示服务的内容、特点等标志或名称，如“新闻”、“体坛”等，就可能由于本身不具备商标的条件而不能视为商标或者不能作为商标注册，当然通过使用产生显著特征，可以识别的除外。因此笔者认为，电视台的节目名称如果符合商标的条件应当视为商标，如果符合注册商标的条件，应当与其他商品商标和服务商标一样，可以注册和保护。

　　虽然电视节目的内容和相应的名称标志，可能会随着时间的变化而调整，然而这恐怕不能作为电视节目名称和标志不能受到法律保护的理由，就如同普通企业在申请商标注册时，不能以其商标将来是否变化或者停止使用来作为是否允许其注册的前置条件，或者说，我们不能因为企业使用商标的时间长短或者稳定性来决定是否给予商标的注册与保护。当然，对于不同时期，节目名称和标志的知名度大小可能不同，这些差别可以反映在保护范围和力度不同上，比如，当某一电视节目的名称和标志知名度高时，可以给予较大范围和力度的保护，而当其知名度低或者不再使用时，可以相应地降低保护范围或者不再保护，这与普通商标并无实质性区别。

　　二、电视节目名称和标志知名度的建立和界定的特殊

　　电视作为现代主要媒体之一，自然受到公众的关注，它在为商品与服务建立知名度的情况下，也在不知不觉中为自己建立知名度。虽然近来，电视台也为自己创办的一些节目在电视节目上做广告，但电视节目的知名度的建立主要还是依靠节目的质量和电视台的知名度。因此，一个好节目相对于普通商品或者服务，可以比较容易形成知名度，比如中央电视台的知名节目“焦点访谈”、“经济半小时”、“东方时空”、“大风车”、“今日说法”、“同一首歌”等，就是由于中央电视台客观存在的影响和这些节目的精心制作的结果。因此，在考察电视节目名称和标志知名度时，就不能简单地照搬普通商品商标或者服务商标的考察方式和评价指标，要考虑到电视节目的受众、收视率和影响等完全不同于普通商品或者服务的指标。另一方面，还要考虑某些电视节目面向特定的观众的因素，如“夕阳红”针对老年观众，“大风车”针对少年儿童，而“同一首歌”主要面向喜欢歌舞娱乐的公众，体育方面的节目主要观众为体育爱好者，因此，某些节目的知名度在不同的观众中可能是不同的，比如说“大风车”在少年儿童中知名度就很高，而在成年中，其知名度可能就有限，“夕阳红”在老年观众中知名度可能较高，而在一般公众中知名度可能就有限。因此，在判断节目名称和标志的知名度时，就要考虑节目的特点，认识到同一节目在不同的观众中知名度可能存在巨大差距，这样才能正确评估节目名称和标志的知名度。

　　三、对于抄袭或复制电视节目名称和标志的行为性质定性和法律适用

　　既然电视节目名称和标志符合一定条件，可以作为标对待，其使用方式也是服务商标的使用，则有关电视节目名称和标志的保护可以参照普通商品商标或者服务商标办理，按《商标法》和《商标法实施条例》及商标有关规章规定处理。然而，由于某些节目的名称和标志比较容量建立起知名度，也就容易被他人利用，包括以复制或者仿冒的形式，作为商标使用于商品或者其它服务上。针对此类情况，笔者认为应当根据不同的情况适用《民法通则》、《反不正当竞争法》有关“诚实信用”原则的规定。

　　具体可考虑按以下原则处理：

　　1．电视节目名称和标志独创性

　　节目名称和标志本身是否独创并不能作为证据证明他人抄袭(复制)行为，理论上不能排除两人同时创造相同事物的可能，但商标的独创性使得相对人难以承担未复制的举证负担，从而无法排除抄袭或复制的可能，如果存在相对人接触节目名称和标志的机会或可能，则可以认定抄袭或复制行为。反之，如果名称和标志本身并非独创，也不能就此排除他人抄袭(复制)的可能，对非独(原)创性名称和标志，也存在非善意使用。事实上，商标法从未将商标是否独创作为判断抄袭或复制行为的要件，在实践中，无论是商标局、商标评审委员会，还是法院，都没有将商标是否是原创作为判断抄袭(复制)的必要条件。当然，如果节目名称和标志属于非独创或者独创性不强：电视台应当承担更多的举证责任，应当提供证据证明他人在明知节目的名称和标志的情况下，本应尽规避义务而未尽的恶意使用行为。而相对人应当举证自己的善意(合理)使用行为，如不能提出自己善意（合理)使用的理由与证据，则可以认定被告的恶意使用行为，反之，可能难以认定被告的恶意使用行为。如山东某企业在多类商品和服务上大量申请注册中央电视台的知名少儿节目“大风车”及其人物名称、以及其它少儿节目名称，尽管这里“大风车”文字可能不是中央电视台独创的，但是这些证据完全可以排除偶然相同的可能，足以证明当事人复制(抄袭)节目名称以及利用“大风车”节目的知名度的恶意行为，应当认定其违反了“诚实信用”原则，禁止其注册。

　　2．电视节目名称和标志的知名度

　　严格地说，节目名称和标志知名度的高低本身同样能作为判断抄袭(复制)的直接证据。因为知名度高低与抄袭(复制)无直接关系，只是知名度高的名称和标志易于被抄袭(复制)，并且相对人常常难以举证自己未接触节目名称和标志；知名度低，则相对人易于举证自己没有(或不能)接触节目名称和标志。如果节目名称的知名度高，由相对人举证自己未接触节目名称和标志或利用其它来源，并且有善意(合理)使用证据，如果无法举证，则推定其构成恶意使用(复制)。如果节目名称的知名度低，则电视台应当举证他人的抄袭(复制)行为，以及举证他人有接触节目名称的机会，并且知晓其行为(复制)的法律后果，应尽规避的义务而未规避的，应视为构成恶意使用(复制)。而相对人举证自己从其它渠道取得或者自己创立，并且不能接触电视台的节目名称或标志，否则构成抄袭(复制)。如某企业大量申请注册与中央电视台“大风车”等知名节目名称和人物名称相同的商标，但是未举证自己有善意(合理)使用理由与证据，则通常应当认定其构成恶意使用(复制)，即使“大风车”等名称的知名度不大，也不能免除其恶意复制他人商标的行为。

　　四、电视剧、电影等名称及其中的人物名称的‘商品化权，’问题

　　除了电视节目名称和标志可以作为商标对待外，还涉及到他人对于电视剧、电影名称及其中的人物名称等的使用问题，如电视剧刘老根中的“刘老根”、电影“泰坦尼克”。这些问题看似抄袭、复制和利用他人信誉问题，似乎应当制止，但问题的关键在于对于这些行为定性、适用法律。否则，空谈几句“抢注”是毫无意义的。事实上，电视剧名称、电影名称及其中的人物名称等，包括近期遇到的如载人飞天器的“神五”或“神州5号”等名称的使用问题，都涉及到一个问题，就是这些名称的”商品化权”问题。所谓的“商品化权”(merchandisingrights是指某—载体(文字或标志)，由于某种原因，产生了知名度，而可以被用于其它商品或服务的商标、装潢或者其它标志等的商业利用价值的权利。这些载体的知名度易于使得使用这些载体的其它商品比较容易在市场上建立知名度，从而节省广告促销费用。比如，将中央电视台“大风车”的节目中的人物名称“金龟子”及形象用于儿童玩具上，”金龟子”及形象在少年儿童中的知名度可能使得这些玩具比较容易建立起市场知名度。然而“商品化权”问题比较复杂：第一，权利客体范围不好界定。从“商品化权”字面含义上看，凡是具有知名度或信誉的，都可以成为权利的载体，显然范围太大，可能会会造成对某些客观事物的不当垄断，如个别人对于其独创的不构成作品的个别词汇的不当垄断，从法律上难以确定合理客体范围；第二，权利范围不好界定。如果确定凡是有知名度或者信誉的载体，都有“商品化权”，并且自然而然地禁止他人的任何商业性使用，显然权利范围太大，不好界定合理保护范围；第三，适用法律不清。除非对于“商品化权”进行立法，阐明权利的客体．主体、范围和保护方式等，否则难以为其保护提供法律依据。对“商品化权”进行立法的愿望是好的，但是存在不少困难。因此，除非利用“商品化权”行为同时也违反了其它法律，如商标法、著作权法、专利法、不正当竞争法、民法通则等的规定，要限制这些利用行为，保护“商品化权”并无法律依据。可能是由于类似的原因，国外某些法院明确拒绝保护这种界限不清楚的权利，并且认为利用人虽然对于这些具有所谓”商品化权”的客体的知名度或者信誉的建立并未做出贡献，仍然可以自由利用这些客体作为商标。笔者也未发现有承认这种权利的国家。因此，目前我们恐怕无法从法律上完全禁止他人的利用“商品化权”的行为，尽管这些行为看似不道德和在感情上一时难以被人接受，毕竟法律不能等于道德，更不能完全以人们的感情意志为转移。