用知名商品包装售酒 是否商标侵权

　　今年4月，百色市工商执法人员在市场巡查时，发现个体户陈华(化名)销售的某酒厂生产的100ml“壮志”牌二锅头酒，其酒瓶(贴在酒瓶上的标识)采用蓝、白、红三色装潢格局，其主要位置红色部分突出标注“二锅头酒”字样，上方白色部分标注“壮志”注册商标。但执法人员却发现这批酒的瓶底印有“红星?”压模凹凸字样，与瓶身浑成一体，而底部印有“红星?”字样的酒瓶是北京红星股份有限公司的专用酒瓶。由于当事人无法提供相关合法凭证，被工商部门以涉嫌侵权进行立案查处。

　　办案人员处理该案过程中，对如何定性存在分歧意见。

　　第一种意见认为，应定性为侵犯商标专用权行为。理由是：陈华销售的“壮志”牌二锅头酒，其酒瓶的瓶底印有“红星?”字样，这是北京红星股份有限公司所持的“红星”注册商标。参照1995年《国家工商局对<关于请求对有关商标法律问题进行解释的请示>的答复》“擅自利用他人带有注册商标标识的空瓶，装入其他酒的行为，应属于侵犯注册商标专用权的行为……依据《商标法》(注：当时所指的《商标法》是指1993年2月22日修正的《商标法》，2001第二次修正后，条款有变动)第38条、第39条的规定予以处理”的规定，陈华擅自销售未经北京红星股份有限公司商标所有人许可的带有“红星?”字样的“壮志”牌二锅头酒，其行为属《商标法》第52条第1项所指的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同”的侵犯注册商标专用权行为，应依据《商标法》第53条及《商标法实施条例》第52条规定进行处罚。

　　第二种意见认为，应定性为擅自使用知名商品特有包装的不正当竞争行为。

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　按《商标法》第52条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权行为。该规定针对的违法主体是生产者，陈华是销售者，不是《商标法》第51条第1项规定的违法主体。

　　根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款“商标法第52条第1项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”的解释，构成“在同一种商品上使用与其注册商标相同”的侵犯注册商标专用权行为，两者的注册商标在视觉上应基本无差别。陈华销售的“壮志”牌二锅头酒在酒瓶贴的显著位置上已经标注了自己的名称和“壮志”牌商标，在视觉上与“红星二锅头酒”的酒瓶贴存在明显差别，而现实中最能引起公众注意的是酒瓶贴，而不是酒瓶。如果不是专业人士，很少有人会去留意酒瓶的底部。所以，陈华销售瓶底部印有“红星?”字样的“壮志”牌二锅头酒的商标与“红星二锅头酒”的商标在视觉上是不一致的，不会引起公众混淆。因此，“壮志”牌二锅头酒的商标不符合“二者在视觉上基本无差别”的司法解释，不构成商标侵权。

　　根据《反不正当竞争法》第5条第2项的规定，构成“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的不正当竞争行为必须符合3个条件：商品本身必须知名；名称、包装、装潢必须为知名商品所特有；对他人的知名商品的名称、包装、装潢，擅自作相同的使用或者近似的使用，致使与他人的知名商品发生混淆。

　　陈华销售的“壮志”牌二锅头酒所侵犯的对象是“红星”牌二锅头酒，该酒在全国酒类行业具有广泛知名度，应认定为“知名商品”；陈华销售的“壮志”牌二锅头酒所使用的酒瓶是北京红星股份有限公司印有“红星?”字样的特有的专用酒瓶，根据国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第4款对“包装”的定义，可以认定“壮志”牌二锅头酒使用了这种特有的包装，加上与“红星二锅头酒”相似的蓝、白、红三色酒瓶贴装潢，足以造成消费者误认为“壮志”牌二锅头酒就是“红星二锅头酒”。

　　综上，陈华的行为构成不正当竞争，应依据《反不正当竞争法》第21条第2款的规定处罚。