修改商标注册制度的法律构想

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　　近年来，我国商标注册存在周期不断延长的问题，对于商标申请人的权利的维护造成了消极的影响。从根本上说，是由于我国商标注册制度和相关的商标法律制度不够合理与完善造成的。建议可借鉴美国、日本等发达国家在应对这一普遍问题的制度设计方面的先进做法，加强我国的商标法制建设。

　　一般而言，商标注册的周期是指注册商标申请人从向国家工商总局商标局送达申请材料到取得商标注册证（假设期间未被要求补正、驳回或异议）在实践中所要经历的平均时间跨度。

　　现实情形是，商标申请人从送达申请书到取得《受理通知书》要经过6至8个月，从获得《受理通知书》到取得商标注册证要经过18个月左右，除去公告的法定3个月时间，申请商标在实质审查阶段滞留了15个月。整个周期耗时两年有余，相对于商标审核的实际工作量来说似乎过长了一些。

　　笔者认为注册周期较长可能造成以下问题：

　　（一）申请人权利长时间处于待定的不稳定状态

　　申请人向国家工商行政管理部门递交了商标注册申请，缴纳了费用，但是申请人的权利要过两年才能得到确认和保护。周期过长对于注册商标的申请人来说并不是一个简单的消极延长等待时间的问题，虽然这两年内商标可以正常使用，但一但发生确权纠纷，对于商标的实际拥有人会产生很大的风险。两年内，未通过注册的商标的法律效力实质上处在一种待定的状态，尚不是得到确认的注册商标，法律性质等同于未注册商标。依照我国商标法的规定及其所反映出来的立法精神，对于未注册商标，国家是“有条件的、有限度的”保护，这种保护一是主要体现在商标确权领域，二是要根据商标的知名度，三是根据它的市场竞争的情况和后果来看。但在我国的司法实践中，驰名商标除了有个别未注册商标以个案形式予以保护，其他普通商标的保护措施和力度是不确定和有限的。

　　（二）周期内的权利维护风险

　　两年对于一个企业来说是一个不短的发展周期，两年时间内一个已申请但尚未通过注册的商标完全可以随着企业的壮大，商品和服务的进步，市场的不断开拓而由默默无闻变得逐渐为人们所知晓，在一定区域内受到肯定，商标的无形资产价值也随之提高，权利维护的风险也随之增大。

　　比如甲企业就其在一定区域内比较知名的商标A（未达到驰名程度），向商标局提出注册申请，在其未公告之前，发现乙企业在相同产品上使用了一个与A相同或相似的商标，此种情形下甲企业遇维护其对商标A的独占权利表面上有以下两条途径：

　　1．行政途径。
向商标评审委员会提出确权申请。但是，如果甲向商标评审委员会提出申请，想通过行政机关确定A的归属是无法得到支持的。因为商标局或者商标评审委员会按照商标法及其实施条例都无权依法对此类争议进行裁判，原因在于A尚未公示，不属于商标法第三十条对于商标异议或第三十二条对于商标争议的受理范围。

　　2．司法途径。

　　在行政机关依法无权救济的情况下，甲如果起诉到法院提起确权之诉，会有如下几种情形：

　　（1）乙未将与A相同的商标向商标局注册，但此时仍可以以不知道该商标已经申请注册，没有公示无法对抗第三人，自己为善意使用为由进行抗辩，对抗权利人的请求权。如果没有甲的充分举证，法院很难认定乙的侵权事实成立。即使法院按照商标注册的先申请原则支持甲的主张，将该商标的使用权判给甲，但如果不能证明乙的主观恶意，甲亦无法取得商标专有权人因他人冒用其专有商标所应该获得的赔偿。从证据学的角度来说，在这样的情况下，要想证明对方的主观恶意是十分困难的，一旦举证不能还要承担高额的诉讼成本，对于权利人有失公平。同时这样也给不法之徒恶意使用他人商标留下了法律上的空隙。

　　（2）乙也向商标局提出了申请，这样根据先申请原则先申请的一方必然对A享有权利，如果乙是非善意的抢先于甲申请，甲所辛苦打造出来的品牌就成了他人的嫁衣。

　　上述情形，如果一个注册商标的审核期限是两三个月的话，即申请的注册商标两三个月之内便可公告，对于举证、确权都是十分便利的，甚至不需要诉诸于诉讼。笔者认为，注册周期过长实质上是对申请人权利的一种消极不作为所造成的侵害。

　　基于目前存在的问题，在注册法律制度的设计上应当借鉴国外先进立法的经验，结合我国国情，进行改革以应对巨大的现实压力。在此笔者提出两点建议：

　　（一）借鉴美国的两级注册制，按行政区划下放审核权限

　　从比较法的观点来看，美国和中国情形相似，地域非常辽阔，注册商标申请量大，地方行政区划众多，其联邦和州的两级注册制度对我国的商标制度设计有很好的参考作用。在美国，除联邦商标法外，美国各州都有商标立法权，即“州级注册权”，并设有州级注册机关。商标使用者可以选择在联邦注册商标，或者在业务发生的州进行注册。在联邦注册依照联邦的商标法到联邦注册机构（美国专利商标局）进行注册。联邦注册的商标可以在全国范围使用并获得联邦商标法律的保护。

　　我国地域辽阔，行政区划众多，在中央统一注册制度的模式下行政效率迟迟得不到提高，现实的申请量压力又如此之大，难以承受的情况下，是否可以将商标注册的审查核准权由中央让渡一部分给地方，在各省级工商行政管理部门下设国家商标局分局，受理本行政辖区内的注册商标的审查工作。经各分局审查核准的注册商标在全国范围内有效（该做法与美国不同），各分局由国家商标局统一管理。

　　各分局与国家局之间应通过网络发布受理公告并建立申报信息库，以此来协调不同申请人在不同分局申请相同或类似商标的时间先后的确定问题。

　　对于不能确定是否应予以注册的商标上报商标局，由商标局予以裁定。另外，对于驰名商标的认定和许可仍由商标局统一审查核准，对于公告的异议和争议商标的裁定权仍归国家商标局商标评审委员会。

　　（二）借鉴日本商标法的商标注册前的“利益请求权”制度。

　　注册商标审核周期过长的问题在世界上很多实行实质审查的国家都普遍存在。作为同为大陆法系的东亚邻邦，采用相似的注册申请模式的日本早在上世纪90年代初就开始遇到了注册商标申请量激增所带来的问题，日本在1999年修改商标法时所创设的商标注册前的利益请求权制度对试图解决这一问题做了有益的尝试，对我国的制度建设有非常重要的参考价值。

　　日本商标法之所谓商标注册前的利益请求权，是指商标注册申请人在取得商标正式注册之后，对于在注册审查过程中他人侵害其商标而遭受的损失可以行使的损害赔偿请求权。

　　日本商标法第十三条第二款规定：

　　1．商标注册申请人在提出申请之后，提示书面记载有关其申请内容进行警告时，对于警告后商标正式注册前，他人将该商标使用于其申请所指定的商品或者服务的，可以请求其支付相应的金钱，以填补因其使用该商标而导致的自己业务上的损失；　

　　2．前一项请求权在商标正式注册之前不得行使；　　

　　3．第一项所规定的请求权的行使不妨碍其商标权利的行使；

　　4．当商标注册申请被放弃、撤回、驳回、拒绝发布申请公告、注册撤销、注册无效时、第一项之请求权视为自始不存在。

　　通过解读法条可以看出，行使该种请求权的要件为：

　　1．申请人在申请之后得到注册之前必须对他所申请的商标进行“公告警示”

　　只有“公告警示”后他人使用权利人商标的，权利人才有权行使损害赔偿请求权；

　　2．该请求权的行使是以商标最终获得注册为条件，商标未获注册则该请求权视作自始不存在。

　　从现实的层面来说，许多行政许可行为都因公务人员的稀缺性不可能做到当天提出申请当天作出是否许可的决定，因此必然存在一个或长或短的周期，因此如果能明确处于审查周期内的待定事物的法律地位和所享有的权利，那么将会大大缓解周期过长所带来的矛盾。

　　因此笔者认为日本商标法上的该项规定实质上是赋予了申请商标“准注册商标”的法律地位，即一但获得注册，保护期向前扩展至审查阶段。此项规定能较好的平衡在周期内商标申请人和其他任意相对人的权利义务关系。虽然对于“公示警告”对任意相对人的效力、公示方式和相对人主观过错的推定方式理论界还有争议，但是这项制度对于保护商标申请人的权利，打击那些利用申请周期过长钻法律的空子侵犯他人商标权，增强社会公对众知识产权维权意识等方面都有着很好的促进作用。

　　因此，笔者认为在商标领域可以运用“利益请求权”，即“准注册商标”制度来加强规范和保护。(知识产权报 龚 卿)